Successions et libéralités – Le trust et le droit des successions français : un avenir?
Le trust et le droit des successions français : un avenir ?
Malgré plusieurs tentatives, le trust n’a jamais été adopté par le droit civil français, même s’il a été consacré par le droit fiscal. Quant à ses effets, ils sont reconnus par les jurisprudences civile et pénale. Sur les trois dernières années, plusieurs décisions rendues par les juridictions judiciaires et administratives montrent d’ailleurs la vigueur de cette institution. Dès lors, il est grand temps de ratifier, une fois pour toutes, la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable aux trusts, voire d’introduire l’institution en droit français.
– Cette question n’est pas anecdotique, mais avant tout humaine : les expatriations et les mobilités des familles (« relocation » en anglais) sont de plus en plus fréquentes aujourd’hui. La tendance ne va pas diminuer. La France attire un nombre croissant de résidents et de non-résidents à hauts revenus patrimoniaux (UHNWI — Ultra High Net Worth Individuals), notamment en provenance du Moyen-Orient, d’Asie et du Royaume-Uni. Or, dans les pays de Common Law, notamment, le trust est une institution très fréquemment utilisée pour transmettre son patrimoine et organiser sa succession (estate planning) et il est un excellent outil de protection des personnes vulnérables (majeurs sous protection, mineurs…). Or, l’absence de reconnaissance légale du trust en France rend parfois la gestion des patrimoines internationaux très complexe. La restructuration de leurs actifs est chère, voire impossible. En outre, l’absence de corrélation entre les différents systèmes juridiques pose des questions d’ordre technique cruciales aux praticiens du droit de la famille.
Originairement, le trust (« confiance ») provient des pays anglo-saxons et, plus précisément, du système anglo-normand (même si on retrouve la notion de trust au sein de l’Ordre Franciscain dont les membres, ayant fait vœu de pauvreté, ne pouvaient percevoir les donations et les legs des particuliers, ou encore à l’époque des Croisades). En créant un trust, le constituant Settlor déclare (souvent dans un « Deed », acte de volonté) qu’il transfère, entre vifs ou à cause de mort, la propriété de biens au Trustee dans un but déterminé et dans l’intérêt du ou des bénéficiaires. Relation par principe tripartite, le trust peut aussi n’être institué qu’entre deux personnes, car le Constituant peut aussi en être le bénéficiaire. Il peut également, en cas de patrimoines complexes à gérer, y avoir plusieurs Trustees. En fait, la notion de trust, en matière familiale notamment, peut comprendre des situations multiples, comme l’est le fonctionnement des famillesNote 1. On distingue habituellement les trusts irrévocables et révocables (le constituant pouvant dans le second modifier le trust au gré des circonstances) ainsi que les trusts discrétionnaires ou non (dans le premier cas, le Trustee dispose des pouvoirs les plus larges pour administrer le trust et en distribuer les revenus).
La difficulté de reconnaissance des trusts provient des notions de propriétés différentes dans la Common Law et dans les pays de droit écrit comme la France : le Roi, propriétaire de toutes les terres en droit féodal au Royaume-Uni, concédait in fee (en jouissance) à une personne et à ses héritiers en retour des services qu’ils rendaient au grantor (le concédant) des terres qu’ils détiendraient et dans l’intérêt du ou des bénéficiaires. Dans ce schéma, aucun de ceux qui avaient des droits sur ces terres n’avait de droit exclusif : ils étaient tous propriétaires. Il y avait donc une division du droit de propriété entre la propriété juridique, le « Legal ownership », et la propriété économique, l’« Equity ownership », qui ne se retrouve pas dans les pays civilistes. On comprend dès lors mieux pourquoi cette conception heurte les pays de droit écrit comme la France, dans laquelle le droit de propriété est le droit le plus complet qu’une personne peut avoir sur une chose et qui est donc exclusif (C. civ., art. 544).
L’adaptation du trust en droit civil français
– Malgré cette difficulté, la pratique civiliste française connaît les trusts, notamment familiaux et testamentaires, depuis longtemps. Le juge judiciaire admet en effet que les trusts institués à l’étranger produisent des effets en France dès lors qu’ils ont été constitués en respectant les lois en vigueur dans l’État de création et qu’ils ne comportent pas de dispositions contraires à l’ordre public français, en particulier à la réserve héréditaire. Les praticiens utilisent la technique bien connue de l’adaptation en droit international privé pour permettre aux trusts étrangers de produire leurs effets en France. Mais cette solution, peu sécurisante et peu favorable aux héritiers ou aux bénéficiaires de trusts, n’est pas satisfaisante, laissant en suspens d’autres difficultés. Le juge doit rechercher si la révélation tardive de trusts et de leurs bénéficiaires ne constitue pas une fraude à la réserve. Et encore une fois le trust qualifié de donation indirecte, des questions demeurent, comme celle de savoir dans quel ordre la libéralité issue du trust doit être réduite, selon que l’on qualifie celui-ci de legs à titre particulier ou de donation indirecte. Par ailleurs, en admettant que le trust inter vivos révocable pouvait s’analyser en donation indirecte alors que l’identité du constituant du trust était inconnue, la Haute juridiction a admis une définition large et contestable de l’intention libérale.
La fiducie, introduite en droit français par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, aurait pu constituer un premier pas vers l’admission du trust testamentaire ou entre vifs, mais il n’en est rien : la fiducie qui procède d’une intention libérale est nulle (C. civ., art. 2013). Par ailleurs, l’opération est imposée au taux de 60 % (CGI, art. 792 bis), assorti d’une majoration de 80 % (CGI, art. 1729). Enfin, la fiducie s’éteint au décès du constituant, ce qui empêche toute transmission. En outre, les différences entre fiducie et trust sont nombreuses : contrairement au trust (qui repose sur un acte le plus souvent unilatéral), la fiducie repose sur un contrat synallagmatique, à titre onéreux et solennel. Le trust entraîne une séparation des patrimoines du Trustee et du trust, ce qui n’est pas le cas dans la fiducie française, sous certaines conditions. Mais, tout n’est pas dit : une proposition de loi a été déposée à l’Assemblée nationaleet prévoit trois mesures phares : autoriser le recours à la fiducie pour la gestion de patrimoine de personnes protégées (l’enjeu est ici de sécuriser leurs biens actuels et futurs) ; consacrer la fiducie-libéralité actuellement interdite par l’article 2013 du Code civil et sanctionnée par la nullité du contrat (cela permettrait de faciliter la transmission d’entreprises, d’organiser la gestion de patrimoines complexes et de favoriser des projets philanthropiques. Cette nouvelle forme de fiducie ne pourra porter atteinte à la réserve héréditaire) ; adapter le régime fiscal de la fiducie à ces nouvelles utilisations, afin d’assurer une neutralité fiscale.
L’admission pragmatique du trust en droit fiscal
– Le législateur fiscal, quant à lui, est pragmatique. Il reconnaît le trust qu’il définit à l’article 792-0 bis du CGI comme l’ensemble des relations juridiques créées dans le droit d’un État autre que la France, par une personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d’y placer des biens ou des droits, sous le contrôle d’un administrateur, dans l’intérêt d’un ou plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d’un objectif déterminé. Cette définition est très proche de celle développée par la Convention de La Haye du 1er juillet 1985. Sont dès lors considérées comme trusts toutes les relations juridiques répondant à cette définition, quelles que soient leur appellation effective ou les caractéristiques du trust (qu’il soit révocable ou non, discrétionnaire ou non, doté ou non de la personnalité morale). Cela lui permet d’appliquer à ses bénéficiaires les droits de mutation à titre gratuit et l’ISF. Il a également institué un prélèvement sui generis sur les trusts, se substituant à l’ISF, pour sanctionner le défaut de révélation au titre de l’ISF des biens placés dans un trust (CGI, art. 990 J). Des obligations déclaratives pèsent sur les administrateurs de trusts soumis à la loi d’un État ou d’un territoire non lié à la France par une convention d’assistance administrative contre la fraude et l’évasion fiscales ou dont le domicile fiscal est en France. Un registre public des trusts a été créé, dont la consultation est restreinte à certaines autorités compétentes et aux personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (CGI, art. 885 G ter, 990 J, 1649 AB, 1736 et 1754).
La jurisprudence, en application de ces articles, est rendue au cas par cas, en ayant recours à des concepts civilistes comme la donation, simple, indirecte ou déguisée, pour appliquer les impositions correspondantes et notamment les droits de mutation à titre gratuit. Mais les difficultés ne concernent pas que les réintégrations successorales et l’application de l’impôt : dernièrement, le Conseil d’État a présumé comme étant des revenus imposables les sommes perçues par les bénéficiaires de trusts et a défini, de manière restrictive, les éléments de preuve contraires susceptibles d’être admis. Ainsi la comptabilité interne du trust constitué à l’étranger doit être produite parce que seul le Trustee ou le bénéficiaire est susceptible d’en connaître le contenu.
Surtout, la méfiance persiste envers les trusts, en raison de la fraude fiscale qu’ils peuvent malheureusement impliquer, comme l’a montré la saga jurisprudentielle Wildenstein. Or, cette méfiance, voire cette hostilité, parfois justifiée, vient aussi du défaut de clarification de la notion de trust et de l’absence d’un droit positif clair. Dans cette affaire retentissante intervenue lors de la succession du célèbre marchand d’art, les prévenus ont été poursuivis notamment pour défaut de déclaration des bénéficiaires des trusts et des trusts au moment de la taxation du patrimoine successoral et donc pour fraude fiscale et blanchiment de fraude fiscale, profitant du vide juridique laissé par la notion de trust. Les héritiers ont été condamnés après que les magistrats eurent effectué une analyse minutieuse du fonctionnement des trusts. Ont en outre été condamnés les Trustees, ainsi que les professionnels du droit ayant participé et validé les déclarations. Le préjudice de l’État français a été considérable dans cette affaire, puisque le redressement s’est chiffré en plusieurs centaines de millions d’euros.
La nécessité d’une ratification de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux trusts
– Dans ce contexte, la ratification de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable aux trusts s’avère nécessaire. Cet instrument n’est pas une convention de droit matériel. Elle n’implique aucunement que les États l’ayant ratifiée adoptent le trust. Mais elle a le mérite de permettre aux magistrats, aux praticiens et aux administrations de mieux comprendre le trust et de l’appliquer, sans trop dénaturer ses effets. La question de sa ratification a été posée à de nombreuses reprises. Actuellement, les États signataires (Chypre, Panama, Monaco, Suisse, Saint-Martin, Liechtenstein, Luxembourg, Pays-Bas, Malte, Canada, Australie, Italie, Royaume-Uni, Chine, États-Unis d’Amérique, France) l’ont, pour la plupart, ratifiée, sauf la France, la Chine et les États-Unis. Cette ratification permettrait pourtant d’aligner la France sur ses premiers partenaires européens et de la placer sur un pied d’égalité avec les États ayant adopté cette institution. Par ailleurs, le règlement européen sur les successions n° 650/2012 du 4 juillet 2012 exclut expressément les trusts de son champ d’application. La ratification de la Convention permettrait donc d’offrir un cadre juridique complet aux successions internationales impliquant des trusts et/ou des biens situés en France.
Sur le fond, le premier avantage de la Convention est de proposer une définition du trust, même si elle ne définit ni les trusts inter vivos ni les trusts testamentaires. La volonté des négociateurs a été avant tout pragmatique : soulignant les diverses institutions que peuvent recouvrir les trusts dont les domaines peuvent être très variés, les rapporteurs ont écrit que le trust est « un rapport, ou un ensemble de rapports, dont l’un au moins a un caractère fiduciaire (…) ». Il s’agit d’un procédé par lequel une personne peut créer un rapport fiduciaire en transférant des biens à une autre personne, physique ou morale. Partant de ce constat, le trust est défini comme une « relation juridique créée par le constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d’un trustee dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé »Note 2. Le constituant peut être également le bénéficiaire, il peut exister plusieurs Trustees, et la Convention s’applique aux trusts volontaires dont la preuve peut être apportée par écritNote 3. Elle peut cependant être étendue aux trusts judiciairesNote 4 et ne s’applique pas aux actes constitutifs des trusts, tels que les testaments qui ont transféré les biens au TrusteeNote 5. La Convention s’applique donc à la fois aux express trusts (résultant d’un acte volontaire) et aux implied trusts (judiciaires ou légaux). Cette définition est assez proche de celle retenue par le CGI français.
Le point majeur de la Convention de La Haye est que les biens transférés au Trustee sont compris dans une masse distincte de son patrimoine personnelNote 6, ce que l’on peut rapprocher de la technique civiliste française bien connue du patrimoine d’affectation. Ce dernier est une universalité juridique autonome composée d’un ensemble d’éléments d’actif et de passif (biens, droits, obligations, sûretés) qu’une personne décide d’isoler et de rattacher à une activité déterminée, de façon séparée de son patrimoine personnel permettant de contourner le droit de gage général des créanciers. Or, à la condition qu’il soit constitué conformément à la loi qui le régit, le trust sera reconnu en tant que trustNote 7 : les créanciers personnels du Trustee ne pourront donc saisir les biens du trust, puisqu’ils sont séparés de son patrimoine personnel. Dès lors, en cas de procédure collective par exemple, ils ne font pas partie du régime matrimonial ou de la succession du Trustee, la revendication des biens du trust est possible si le Trustee a confondu les biens du trust avec ses biens personnels, les droits et obligations des biens du trust demeurent régis par les règles de conflit du forNote 8.
Quant au Trustee, il peut « agir comme demandeur ou défendeur, ou comparaître en qualité de Trustee devant un notaire ou toute personne exerçant une autorité publique ». Il est investi de pouvoirs très larges pour administrer, gérer, disposer des biens mis en trust par le Constituant. À cet égard, ses pouvoirs sont beaucoup plus larges que ceux d’un mandataire, régi par le droit civil français par exemple, car il peut parfois vendre les biens, sauf mandat exprès (C. civ., art. 1988). Par ailleurs, le Trustee doit conserver le patrimoine, effectuer les actes nécessaires à la réalisation normale du but du trust et donc effectuer les investissements nécessaires. Le Trustee agit donc pour le compte des bénéficiaires auxquels il doit rendre compte de sa gestion. Les tribunaux de Common Law exercent, à ce titre, un contrôle des actes du Trustee.
Le deuxième avantage de la Convention est ensuite de proposer un mécanisme de conflit de lois permettant de désigner la loi applicable aux trustsNote 9; en application du principe d’autonomie, le trust est donc régi par la loi choisie par le Constituant, sous réserve que la loi choisie connaisse l’institution. Ce choix doit être exprès ou résulter de l’acte constitutif du trust ou des circonstances de la cause. En pratique, cependant, l’acte constitutif du trust précise la loi applicable et le recours à une loi qui ne connaît pas le trust paraît difficile à envisagerNote 10. En l’absence de choix, le trust est régi par la loi avec laquelle il présente les liens les plus étroits. Le dépeçage est autoriséNote 11, le renvoi est excluNote 12.
L’article 8 de la Convention de La Haye énumère les questions régies par la loi du trust : sa validité, son interprétation, ses effets et son administration. Outre ces points, elle régit la désignation, la révocation et la démission du Trustee, ainsi que son aptitude particulière à exercer cette fonction. Sur ce point, il avait été question d’exiger davantage que la majorité légale pour exercer la fonction de Trustee, mais finalement cette voie n’a pas été suivie, ce que l’on peut regretter, compte tenu des obligations importantes du Trustee en termes d’investissements et de décisions. La question est, en réalité, à la fois une question d’âge et de compétence : souvent, d’ailleurs, ce sont les banques qui exercent, la fonction de Trustee aux USA ou au Royaume-Uni. La loi régit également les droits et obligations des Trustees entre eux, les délégations de pouvoirs éventuelles, les pouvoirs du Trustee de disposer des biens du trust, de faire des investissements, de constituer des sûretés et d’acquérir des biens nouveaux, les restrictions sur la durée du trust, le pouvoir de mettre en réserve, les relations entre le Trustee et les bénéficiaires, y compris la responsabilité personnelle du Trustee envers eux, les modifications ou la cessation du trust, la répartition des biens du trust, l’obligation du Trustee de rendre compte de sa gestion. Cet article est davantage qu’un inventaire à la Prévert des questions régies par la loi du trust : en effet, il permet, en quelques lignes, d’évoquer toutes les questions pouvant se poser lors de la constitution, du fonctionnement et de l’extinction du trust. Il est donc particulièrement utile pour tout pays ne connaissant pas l’institution, mais souhaitant ratifier la Convention.
En pratique, depuis les arrêts Jarre et Colombier, la réserve héréditaire n’est pas d’ordre public international. Dès lors, si la loi successorale est la loi californienne, par exemple, le trust testamentaire constitué aux USA sur des biens situés aux USA s’exécutera même s’il porte atteinte à la réserve. En revanche, pour les biens situés en France, il ne pourra ignorer la réserve, depuis le droit de prélèvement institué par la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021.
Autre question pratique essentielle : la Convention de La Haye ne règle pas la question de la fictivité du trust (« Sham trust ») : le caractère fictif ou non du trust s’apprécie au regard de la loi du lieu de sa constitution ou de la loi étrangère à laquelle il est soumis. La loi du for ne fait que traduire les effets juridiques du trust, sans en apprécier la validité. Elle la tient pour acquise. Une action sur cette fictivité doit donc être menée en parallèle dans les pays de constitution des différents trusts si besoin. Là, réside une réelle difficulté, comme l’avait d’ailleurs relevé le tribunal correctionnel dans l’affaire Wildenstein précitée. La réponse est dans la mise en œuvre de la coopération judiciaire entre les pays.
La Convention prévoit enfin des réserves qui sont autant de garde-fous. D’application universelle, ce texte ne s’applique ni au droit fiscalNote 13, ni dans l’hypothèse où la loi désignée ne connaît pas l’institution du trustNote 14. L’article 15 de la Convention de La Haye préserve expressément les règles impératives de la loi désignée par les règles du for, notamment en matière de protection des héritiers réservataires (réserve héréditaire), de régimes matrimoniaux, de droit des personnes protégées, de transfert de propriété et de garanties réelles, de protection des créanciers en cas d’insolvabilité. L’article 16 protège les lois de police (lois d’application immédiate) du for ou d’un État tiers. L’article 18 réserve l’exception d’ordre public international. Ces clauses constituent donc un triple verrou garantissant que la ratification de la Convention n’affaiblit en rien la capacité de la France à protéger ses intérêts fondamentaux.
En définitive, il convient de « se hâter lentement » de ratifier la Convention de La Haye, au moins dans un premier temps. L’introduction du trust en droit français serait, dans un second temps, plus qu’utile, car il n’y pas d’obstacle juridique majeur à cette adoption en droit français.
Notes
Note 1 Conv. La Haye 1er juill. 1985. – Rapp. A. Dyer et H. Van Loon, n° 1 s.
Note 2 Conv. La Haye, art. 2, al. 1er.
Note 3 Conv. La Haye, art. 3.
Note 4 Déjà reconnus par l’Union européenne, dans la Convention de Bruxelles. – Conv. de La Haye, art. 20.
Note 5 Conv. La Haye, art. 4.
Note 6 Conv. La Haye, art. 2, al. 2. et art. 11, al. 2.
Note 7 Conv. La Haye, art. 11.
Note 8 Conv. La Haye, art. 11.
Note 9 Conv. La Haye, art. 6 à 10 et 16 à 18.
Note 10 Conv. La Haye, art. 6 et 7.
Note 11 Conv. La Haye, art. 9.
Note 12 Conv. La Haye, art. 17.
Note 13 Conv. La Haye, art. 19.
Note 14 Conv. La Haye, art. 5.
