Ansvarsregimet for finansielle aktører i monégaskisk ret
Formålet med nærværende analyse er at fastslå karakteren, omfanget og bevisreglerne for de forpligtelser, der påhviler henholdsvis en ekstern formueforvalter (godkendt selskab) og et pengeinstitut (depotbank og udbyder af investeringstjenester) efter monégaskisk ret inden for rammerne af et diskretionært forvaltningsmandat med en investeringsprofil.
Denne analyse har til formål at fastlægge de juridiske principper, som kan danne grundlag for disse enheders kontraktuelle ansvar i tilfælde af alvorlige tilsidesættelser af deres forpligtelser vedrørende opbevaring, information, omhu, kontrol og forsvarlig forvaltning.
I. Ansvarsrammen for formueforvalteren
Den kontraktuelle ansvarlighed for den eksterne formueforvalter bygger på tre hovedforpligtelser, der følger af den monégaskiske finanslovgivning og den almindelige mandatret.
Den skærpede indsatsforpligtelse: forsigtighed, diversificering og risikostyring
Det lovgivningsmæssige grundlag for denne første hovedforpligtelse findes i monégaskisk lovgivning — Lov nr. 1.338 af 7. september 2007 om finansielle aktiviteter samt Fyrstelig bekendtgørelse nr. 1.284 af 10. september 2007.
Lov nr. 1.338 af 7. september 2007 om finansielle aktiviteter fastlægger de generelle juridiske rammer for finansielle aktiviteter i Monaco ved at opregne de omfattede tjenesteydelser (porteføljeforvaltning, ordreformidling, investeringsrådgivning mv.) og underlægge udøvelsen af disse aktiviteter et krav om forhåndsgodkendelse samt kontrol fra de kompetente myndigheder.
Fyrstelig bekendtgørelse nr. 1.284 af 10. september 2007 præciserer anvendelsesbestemmelserne, navnlig ved at fastsætte de organisatoriske og finansielle krav, som gælder for godkendte selskaber, herunder regler om minimumskapital og driftskrav for finansielle institutioner.
Det væsentligste tekstmæssige grundlag for den skærpede indsatsforpligtelse, herunder pligterne til forsigtighed, diversificering og risikostyring, findes i artikel 5, 23 og 26 i Lov nr. 1.338 af 7. september 2007 om finansielle aktiviteter.
Samlet fastslår bestemmelserne i disse artikler, at forvaltningsmandatet er en løbende kontrakt, som pålægger den professionelle part at handle udelukkende i kundens interesse.
Disse bestemmelser fastslår desuden de væsentlige principper for porteføljeforvaltning, nemlig kravet om:
- forsigtig og passende forvaltning (artikel 5),
- overholdelse af regler om god forretningsskik og strenge professionelle standarder (artikel 23),
- samt forpligtelsen til kun at udføre mandater i kundens interesse og ikke anvende dem til andre formål end dem, hvortil de er betroet (artikel 26).
Det vurderings- og bevisregime, der følger af disse lovbestemmelser, indebærer, at forvalterens forpligtelse vurderes in abstracto, dvs. ud fra den adfærd, som en forsigtig og omhyggelig professionel ville have udvist under tilsvarende omstændigheder.
Selv om der formelt er tale om en indsatsforpligtelse, anses denne for skærpet, idet formueforvalteren automatisk pådrager sig kontraktansvar i tilfælde af tab lidt af kunden, hvis han ikke positivt kan bevise, at mandatet er udført med al nødvendig omhu samt i overensstemmelse med kravene om forsigtighed og diversificering.
Forpligtelsen til prækontraktuel information, egnethedsvurdering og advarselspligt
Denne forpligtelse er reguleret af bestemmelser såsom artikel 23-3 i Lov nr. 1.338 af 7. september 2007 om finansielle aktiviteter samt artikel 17 i Fyrstelig bekendtgørelse nr. 1.284 af 10. september 2007.
Artikel 23-3 i Lov nr. 1.338 af 7. september 2007 pålægger godkendte selskaber at indhente oplysninger fra deres kunder, herunder potentielle kunder, om deres viden og erfaring inden for investering med henblik på at vurdere, om den foreslåede tjenesteydelse eller det finansielle instrument er passende for dem.
Hvis tjenesteydelsen eller instrumentet på baggrund af de indhentede oplysninger vurderes som uegnet, skal kunden advares herom.
Hvis kunden ikke giver de krævede oplysninger, eller hvis disse er utilstrækkelige, er det godkendte selskab forpligtet til at informere kunden om, at det ikke er i stand til at vurdere produktets egnethed i forhold til kundens profil.
Disse regler anvendes under hensyntagen til arten af tjenesteydelsen, det pågældende finansielle instrument samt kundens status (professionel eller ikke-professionel investor), idet kriterierne for klassificering fastsættes ved fyrstelig bekendtgørelse.
Artikel 17 i Fyrstelig bekendtgørelse nr. 1.284 af 10. september 2007 fastslår, at selskabet forud for underskrivelsen af det mandat, der er nævnt i den foregående artikel, er forpligtet til at undersøge kundens mål, erfaring inden for investering samt økonomiske situation, og at de tilbudte ydelser skal være tilpasset kundens økonomiske situation.
Derudover er det godkendte selskab forpligtet til at give kunden alle relevante oplysninger.
Forpligtelsen til løbende overvågning og regnskabsaflæggelse
I overensstemmelse med artikel 23-2 i Lov nr. 1.338 af 7. september 2007 er godkendte selskaber forpligtet til at opbevare alle relevante oplysninger og føre detaljerede registre over samtlige tjenesteydelser, de leverer, samt alle transaktioner.
II. Ansvarsrammen for depotbanken
Bankens ansvar er dobbelt: det reguleres både af de almindelige regler om depositum (Monacos civillovbog) og af de professionelle forpligtelser, der gælder for udbydere af investeringstjenester.
Den skærpede forpligtelse til opbevaring og øjeblikkelig tilbagelevering (depositumsregimet)
I sin egenskab af depotbank for rekvirentens midler og finansielle instrumenter er banken underlagt strenge regler fastsat i Monacos civillovbog, som fastlægger rammerne for en streng opbevarings- og tilbageleveringsforpligtelse.
I henhold til artikel 1766 i Monacos civillovbog er banken således underlagt en pligt til omhyggelig opbevaring, hvilket pålægger den at udvise samme omhu ved beskyttelsen af de deponerede aktiver som ved beskyttelsen af sine egne aktiver.
Desuden udstrækker denne forpligtelse sig i henhold til artikel 1771 og 1776 i Monacos civillovbog til selve aktivets identitet, idet banken er forpligtet til at tilbagelevere det identisk og udelukkende til den person, der har betroet det til banken.
Endelig kulminerer dette regelsæt i artikel 1783 i Monacos civillovbog, som fastslår princippet om øjeblikkelig tilbagelevering ved at pålægge depotbanken at tilbagelevere aktiverne til indskyderen straks på dennes anmodning.
Sammenfattende fastslår disse bestemmelser en skærpet forpligtelse til opbevaring, loyalitet og øjeblikkelig tilbagelevering af de betroede aktiver.
Forpligtelser vedrørende god forretningsskik, agtpågivenhed og grundlæggende kontrol
Som godkendt udbyder af investeringstjenester i Monaco er banken underlagt deontologiske og prudentiale regler af offentligretlig karakter, baseret på artikel 10 (punkt 5) og artikel 23-3 i Lov nr. 1.338 samt artikel 7 og 13 i Fyrstelig bekendtgørelse nr. 1.284.
Kernen i dette regelsæt er pligten til omhu og loyalitet, formaliseret i artikel 7 i Fyrstelig bekendtgørelse nr. 1.284, som pålægger godkendte selskaber at overholde strenge regler for god forretningsskik med henblik på at sikre investorbeskyttelse og transaktionernes regularitet.
Banken skal således handle loyalt og i sine kunders samt markedets integritets bedste interesse, udøve sine aktiviteter med den nødvendige kompetence, omhu og agtpågivenhed samt sikre, at dens personale besidder tilstrækkelige kvalifikationer og kundskaber.
Den har ligeledes pligt til at råde over effektive ressourcer og interne procedurer til at udføre sine opgaver, overholde gældende regler og bestræbe sig på at undgå interessekonflikter eller, hvis dette ikke er muligt, sikre en retfærdig behandling af kunderne.
Parallelt hermed udspringer pligten til vurdering og information af artikel 13 i samme bekendtgørelse og artikel 23-3 i Lov nr. 1.338.
Ligesom formueforvalteren er banken forpligtet til aktivt at undersøge kundernes økonomiske situation, deres investeringsmål og erfaring inden for investering.
Banken skal formidle alle relevante oplysninger på passende vis, advare kunderne om de risici, der er forbundet med de påtænkte transaktioner, og formelt advare dem, hvis markedstransaktionerne synes uegnede i forhold til deres profil.
Endelig fuldendes dette ansvar af forpligtelsen til kontrol af transaktionernes regularitet, fastsat i artikel 10, punkt 5, i Lov nr. 1.338, som juridisk pålægger banken at føre grundlæggende kontrol med regulariteten af de transaktioner, der udføres i dens bøger, samt med gennemsigtigheden af de anvendte gebyrer.
KONKLUSION
Sammenfattende regulerer monégaskisk ret investorbeskyttelse på en streng og komplementær måde.
I tilfælde af konstaterede tab på en portefølje med en kontraktuel “balanceret” profil pådrager formueforvalteren sig et skærpet ansvar, hvis han ikke kan bevise aktiv omhu (skærpet indsatsforpligtelse) og overholdelse af sin resultatforpligtelse med hensyn til den prækontraktuelle vurdering af risikenes egnethed.
Banken kan ikke betragtes som en passiv tredjepart: den er underlagt en skærpet civilretlig forpligtelse til opbevaring og øjeblikkelig tilbagelevering (depositumsretten), kombineret med en lovbestemt pligt til grundlæggende kontrol af transaktionernes regularitet samt en selvstændig pligt til agtpågivenhed og loyalitet over for kunden.
Følgelig udgør en karakteriseret tilsidesættelse af disse lovmæssige og tekstuelle bestemmelser en åbenbar kontraktuel misligholdelse, som giver ret til fuld erstatning for det økonomiske og moralske tab, der er lidt.
Med venlig hilsen / Kind regards
Cabinet Nicolas BRAHIN
Advokatfirma i NICE, Lawyers in NICE
Camilla Nissen MICHELIS
Assistante – Traductrice
1, Rue Louis Gassin – 06300 NICE (FRANCE)
Tel : +33 493 830 876 / Fax : +33 493 181 437
Camilla.nissen.michelis@brahin-avocats.com
www.brahin-avocats.com
