Juridiske nyheder

På trods af flere forsøg er trusten aldrig blevet optaget i den franske civilret, selv om den er blevet anerkendt i skatteretten. Hvad angår dens retsvirkninger, er de anerkendt af både den civile og den strafferetlige retspraksis. Spørgsmålet om trust i fransk arveret er derfor langtfra afklaret.

I løbet af de seneste tre år har adskillige afgørelser fra de judicielle og administrative domstole i øvrigt vist denne retlige konstruktions vitalitet. Det er derfor på høje tid, én gang for alle, at ratificere Haagerkonventionen af 1. juli 1985 om lovvalg for trusts – eller ligefrem at indføre selve institutionen i fransk ret.

Dette spørgsmål er ikke blot en akademisk detalje, men først og fremmest et menneskeligt anliggende: familiers udlandsophold og mobilitet (relocation) er i dag hyppigere end nogensinde. Denne tendens vil ikke aftage. Frankrig tiltrækker et stigende antal residente og ikke-residente personer med meget høje formuer (UHNWI – Ultra High Net Worth Individuals), navnlig fra Mellemøsten, Asien og Storbritannien.

I common law-lande er trusten netop en institution, der meget hyppigt anvendes til at overføre formue og tilrettelægge arv (estate planning), og den er samtidig et fremragende redskab til beskyttelse af sårbare personer (personer under værgemål, mindreårige osv.).

Den manglende retlige anerkendelse af trusten i Frankrig gør imidlertid forvaltningen af internationale formuer særdeles kompleks. Omstruktureringen af deres aktiver er dyr, ja undertiden umulig. Hertil kommer, at den manglende sammenhæng mellem de forskellige retssystemer rejser afgørende tekniske spørgsmål for praktikere inden for familieret.

Hvad er en trust?

Trustens oprindelse

Trusten (“tillid”) stammer oprindeligt fra de angelsaksiske lande og mere præcist fra det angelnormanniske retssystem (selv om begrebet trust også genfindes hos franciskanerordenen, hvis medlemmer, efter at have aflagt fattigdomsløfte, ikke måtte modtage private gaver og arv, samt under korstogene).

Settlor, Trustee og begunstigede

Ved oprettelsen af en trust erklærer stifteren (Settlor) – ofte i et Deed, et viljesdokument – at vedkommende, ved en disposition mellem levende eller ved dødsfald, overfører ejendomsretten til goder til Trustee med et bestemt formål og i en eller flere begunstigedes interesse.

Trusten er i princippet et trepartsforhold, men kan også oprettes mellem blot to personer, idet stifteren samtidig kan være begunstiget. Ved komplekse formuer kan der endvidere være flere Trustees. Begrebet trust – navnlig på det familieretlige område – kan i realiteten dække over mange forskellige situationer, ligesom familiers indretning i øvrigt varierer.

Genkaldelige, uigenkaldelige og diskretionære trusts

Man skelner normalt mellem uigenkaldelige og genkaldelige trusts (i sidstnævnte tilfælde kan stifteren ændre trusten efter omstændighederne) samt mellem diskretionære og ikke-diskretionære trusts (i førstnævnte tilfælde har Trustee de videst mulige beføjelser til at forvalte trusten og fordele dens afkast).

Hvorfor trusten støder an mod fransk ejendomsret

Vanskeligheden ved at anerkende trusts skyldes de forskellige ejendomsbegreber i common law og i lande med kodificeret ret som Frankrig: Kongen, der efter feudal ret i Storbritannien ejede al jord, overdrog jorden in fee (til brug) til en person og dennes arvinger til gengæld for de tjenester, de ydede grantor (overdrageren), og i en eller flere begunstigedes interesse.

I dette system havde ingen af dem, der havde rettigheder over jorden, en eksklusiv ret: de var alle i en vis forstand ejere. Der var således en opdeling af ejendomsretten mellem den juridiske ejendomsret (legal ownership) og den økonomiske ejendomsret (equity ownership), en sondring der ikke findes i civilretlige lande.

Man forstår derfor bedre, hvorfor denne opfattelse støder an mod lande med kodificeret ret som Frankrig, hvor ejendomsretten er den mest fuldstændige ret, en person kan have over en genstand, og derfor er eksklusiv (Code civil, art. 544).

Tilpasningen af trusten i fransk civilret

Retspraksis: anerkendelse under forbehold af ordre public

På trods af denne vanskelighed har den franske civilretlige praksis længe kendt til trusts, navnlig familie- og testamentariske trusts. Domstolene anerkender således, at trusts oprettet i udlandet har retsvirkning i Frankrig, forudsat at de er stiftet i overensstemmelse med lovgivningen i oprettelsesstaten, og at de ikke indeholder bestemmelser, der strider mod fransk ordre public, navnlig tvangsarven.

Tilpasningsteknikken og dens grænser

Praktikere anvender den velkendte teknik med “tilpasning” inden for international privatret for at give udenlandske trusts retsvirkning i Frankrig. Denne løsning er imidlertid hverken tilstrækkeligt retssikker eller gunstig for arvinger eller trustbegunstigede og efterlader derfor andre vanskeligheder uløste.

Domstolen skal undersøge, om en sen afsløring af trusts og deres begunstigede udgør en omgåelse af tvangsarven. Og selv når trusten kvalificeres som en indirekte gave, består der stadig spørgsmål om, i hvilken rækkefølge den gavedisposition, der udspringer af trusten, skal nedsættes, alt efter om den kvalificeres som et particulært legat eller en indirekte gave.

Endvidere har den øverste domstol – idet den anerkendte, at en genkaldelig inter vivos-trust kunne kvalificeres som en indirekte gave, selv om identiteten på trustens stifter var ukendt – lagt en bred og diskutabel definition af gavehensigten til grund.

Fiducien: et utilstrækkeligt alternativ

Fiducie-instituttet, der blev indført i fransk ret ved lov nr. 2007-211 af 19. februar 2007, kunne have udgjort et første skridt mod anerkendelse af den testamentariske eller inter vivos-trust, men sådan er det ikke: en fiducie, der udspringer af en gavehensigt, er ugyldig (Code civil, art. 2013).

Transaktionen beskattes desuden med en sats på 60 % (Code général des impôts, art. 792 bis) med et tillæg på 80 % (CGI, art. 1729). Endelig ophører fiducien ved stifterens død, hvilket forhindrer enhver overdragelse.

Hertil kommer, at der er mange forskelle mellem fiducie og trust: i modsætning til trusten (der som oftest hviler på en ensidig retshandling) hviler fiducien på en gensidigt bebyrdende, byrdefuld og formbunden kontrakt. Trusten medfører en adskillelse mellem Trustees og trustens formuer, hvilket – under visse betingelser – ikke er tilfældet i den franske fiducie.

Lovforslaget om en reform af fiducien

Men alt er ikke sagt endnu: et lovforslag er blevet fremsat i Nationalforsamlingen og indeholder tre centrale tiltag:

• at tillade brugen af fiducie til forvaltning af formue tilhørende personer under værgemål (formålet er her at sikre deres nuværende og fremtidige goder);
• at anerkende den gavefiducie, der i dag er forbudt efter Code civils artikel 2013 og sanktioneret med kontraktens ugyldighed – dette ville lette virksomhedsoverdragelser, muliggøre forvaltning af komplekse formuer og fremme filantropiske projekter, og denne nye form for fiducie vil ikke kunne krænke tvangsarven;
• at tilpasse fiduciens skatteordning til disse nye anvendelser med henblik på at sikre skattemæssig neutralitet.

Den pragmatiske anerkendelse af trusten i skatteretten

Definitionen i CGI artikel 792-0 bis

Skattelovgiver er derimod pragmatisk. Denne anerkender trusten, som defineres i Code général des impôts’ (CGI) artikel 792-0 bis som samtlige retsforhold, der er stiftet i henhold til retten i en anden stat end Frankrig, af en person med status som stifter, ved en disposition mellem levende eller ved dødsfald, med henblik på at placere goder eller rettigheder under kontrol af en administrator, i en eller flere begunstigedes interesse eller med henblik på virkeliggørelse af et bestemt formål.

Denne definition ligger meget tæt op ad den, der er udviklet i Haagerkonventionen af 1. juli 1985. Som trusts anses derfor alle retsforhold, der opfylder denne definition, uanset deres faktiske betegnelse eller trustens karakteristika (uanset om den er genkaldelig eller ej, diskretionær eller ej, med eller uden status som selvstændig juridisk person).

Beskatning, oplysningspligt og trustregister

Dette gør det muligt for skattemyndighederne at anvende afgifter på vederlagsfri overdragelse samt formueskatten (ISF) på trustens begunstigede. Der er desuden indført en sui generis-afgift på trusts, der træder i stedet for ISF, som en sanktion for manglende oplysning i forbindelse med ISF af goder placeret i en trust (CGI, art. 990 J).

Der påhviler oplysningspligt trustadministratorer, der er underlagt lovgivningen i en stat eller et territorium, som ikke er bundet til Frankrig ved en aftale om administrativ bistand mod skattesvig og skatteunddragelse, eller hvis skattemæssige hjemsted er i Frankrig.

Der er oprettet et offentligt trustregister, hvis indsigt er begrænset til visse kompetente myndigheder og til personer, der er omfattet af forpligtelserne til bekæmpelse af hvidvask af penge og finansiering af terrorisme (CGI, art. 885 G ter, 990 J, 1649 AB, 1736 og 1754).

Retspraksis, der anvender disse bestemmelser, afgøres fra sag til sag under anvendelse af civilretlige begreber som simpel, indirekte eller camoufleret gave med henblik på at pålægge de tilsvarende afgifter, herunder navnlig afgifter på vederlagsfri overdragelse.

Men vanskelighederne vedrører ikke kun reintegration i boet og skatteanvendelsen: for nylig har Conseil d’État lagt til grund, at beløb modtaget af trustbegunstigede formodes at være skattepligtig indkomst, og har på restriktiv vis defineret, hvilket modbevis der kan antages. Trustens interne regnskaber, oprettet i udlandet, skal således fremlægges, eftersom kun Trustee eller den begunstigede kan forventes at kende deres indhold.

Wildenstein-sagen og mistilliden over for trusts

Frem for alt vedvarer mistilliden over for trusts på grund af den skattesvig, de desværre kan indebære, som det fremgik af den righoldige Wildenstein-retspraksis. Denne mistillid, ja endog fjendtlighed, som til tider er berettiget, skyldes også manglen på en klar afgrænsning af trustbegrebet og fraværet af en klar positiv retlig regulering.

I denne opsigtsvækkende sag, der opstod i forbindelse med den berømte kunsthandlers dødsbo, blev de tiltalte navnlig retsforfulgt for manglende angivelse af trustbegunstigede og trusts i forbindelse med beskatningen af dødsboet og dermed for skattesvig og hvidvask af udbytte fra skattesvig, idet de udnyttede det juridiske tomrum, som trustbegrebet efterlod.

Arvingerne blev dømt, efter at dommerne havde foretaget en grundig analyse af trustenes funktionsmåde. Herudover blev Trustees samt de juridiske rådgivere, der havde deltaget i og godkendt angivelserne, også dømt. Den franske stats tab var betydeligt i denne sag, idet efteropkrævningen løb op i flere hundrede millioner euro.

Nødvendigheden af en ratifikation af Haagerkonventionen om lovvalg for trusts

Konventionens rækkevidde og status

I denne sammenhæng fremstår ratifikationen af Haagerkonventionen af 1. juli 1985 om lovvalg for trusts som nødvendig. Dette instrument er ikke en materiel retskonvention. Det indebærer på ingen måde, at de stater, der har ratificeret den, dermed indfører trusten i deres nationale ret.

Men konventionen har den fortjeneste, at den gør det muligt for dommere, praktikere og myndigheder bedre at forstå trusten og anvende den uden i for høj grad at forvanske dens retsvirkninger. Spørgsmålet om dens ratifikation er blevet rejst adskillige gange.

På nuværende tidspunkt har de underskrivende stater (Cypern, Panama, Monaco, Schweiz, Saint-Martin, Liechtenstein, Luxembourg, Nederlandene, Malta, Canada, Australien, Italien, Storbritannien, Kina, USA og Frankrig) for de flestes vedkommende ratificeret konventionen, med undtagelse af Frankrig, Kina og USA.

En ratifikation ville imidlertid gøre det muligt at bringe Frankrig på linje med sine vigtigste europæiske partnere og placere landet på lige fod med de stater, der har anerkendt denne institution. Den europæiske arveforordning nr. 650/2012 af 4. juli 2012 udelukker desuden udtrykkeligt trusts fra sit anvendelsesområde. En ratifikation af konventionen ville derfor kunne give en fuldstændig retlig ramme for internationale arvesager, der involverer trusts og/eller goder beliggende i Frankrig.

Konventionens definition af trusten

Med hensyn til det materielle indhold er konventionens første fordel, at den fremsætter en definition af trusten, selv om den hverken definerer inter vivos-trusts eller testamentariske trusts. Forhandlernes hensigt var frem for alt pragmatisk: idet de fremhævede de mangeartede konstruktioner, som trusts kan dække, og hvis anvendelsesområder kan være meget forskellige, skrev rapportørerne, at trusten er:

“et forhold eller en samling af forhold, hvoraf mindst ét har fiduciær karakter (…)”

Det drejer sig om en fremgangsmåde, hvorved en person kan skabe et fiduciært forhold ved at overføre goder til en anden person, fysisk eller juridisk. Ud fra denne betragtning defineres trusten som et:

“retsforhold skabt af stifteren, ved disposition mellem levende eller ved dødsfald, når goder er blevet placeret under en trustees kontrol i en begunstigets interesse eller med et bestemt formål”

Stifteren kan samtidig være den begunstigede, der kan være flere Trustees, og konventionen finder anvendelse på frivillige trusts, hvis eksistens kan bevises skriftligt. Den kan dog udvides til retsligt stiftede trusts og finder ikke anvendelse på de dokumenter, hvorved trusten stiftes, såsom testamenter, der har overført godet til Trustee.

Konventionen finder således anvendelse på både express trusts (der udspringer af en frivillig retshandling) og implied trusts (retslige eller lovbestemte). Denne definition ligger ret tæt op ad den, der anvendes i den franske CGI.

Adskillelsen af formuemasser

Haagerkonventionens væsentligste pointe er, at de goder, der overføres til Trustee, udgør en formuemasse adskilt fra dennes personlige formue, hvilket kan sammenlignes med den velkendte franske civilretlige teknik patrimoine d’affectation (formålsbestemt formue).

Denne sidstnævnte er en selvstændig retlig helhed bestående af aktiver og passiver (goder, rettigheder, forpligtelser, sikkerhedsrettigheder), som en person vælger at udskille og knytte til en bestemt aktivitet, adskilt fra sin personlige formue, hvilket gør det muligt at omgå kreditorernes almindelige panteret.

Forudsat at trusten er stiftet i overensstemmelse med den lov, der regulerer den, vil den blive anerkendt som en trust: Trustees personlige kreditorer kan derfor ikke gøre udlæg i trustens goder, eftersom disse er adskilt fra dennes personlige formue.

Ved en eventuel kollektiv insolvensbehandling indgår de derfor ikke i Trustees formueordning eller dødsbo; krav på trustens goder er dog muligt, hvis Trustee har sammenblandet trustens goder med sine egne, mens rettigheder og forpligtelser vedrørende trustens goder fortsat reguleres af værnetingets lovvalgsregler.

Trustees beføjelser og ansvar

Hvad angår Trustee, kan denne “optræde som sagsøger eller sagsøgt eller give møde i egenskab af Trustee for en notar eller enhver, der udøver offentlig myndighed”. Trustee er tillagt meget vide beføjelser til at administrere, forvalte og råde over de goder, som stifteren har placeret i trusten.

I den henseende er Trustees beføjelser langt videre end en mandatars i henhold til for eksempel fransk civilret, idet Trustee undertiden kan sælge goderne uden udtrykkelig fuldmagt (Code civil, art. 1988). Trustee skal desuden bevare formuen, foretage de nødvendige dispositioner for at gennemføre trustens formål på normal vis og dermed foretage de fornødne investeringer.

Trustee handler således på de begunstigedes vegne og skal aflægge regnskab for sin forvaltning over for dem. Common law-domstolene fører i den forbindelse kontrol med Trustees handlinger.

Lovvalgsmekanismen

Konventionens anden fordel er dernæst, at den fremsætter en lovvalgsmekanisme, der gør det muligt at udpege den lov, der finder anvendelse på trusts; i medfør af autonomiprincippet reguleres trusten således af den lov, som stifteren har valgt, forudsat at den valgte lov kender institutionen.

Dette valg skal enten være udtrykkeligt eller fremgå af trustens stiftelsesdokument eller af sagens omstændigheder. I praksis angiver trustens stiftelsesdokument dog altid den anvendelige lov, og det forekommer vanskeligt at forestille sig anvendelse af en lov, der ikke kender trusten.

I mangel af et lovvalg reguleres trusten af den lov, som den har den nærmeste tilknytning til. Opsplitning (dépeçage) er tilladt, mens renvoi (tilbagevisning) er udelukket.

Artikel 8: de spørgsmål, der reguleres af trustens lov

Haagerkonventionens artikel 8 opregner de spørgsmål, der reguleres af trustens lov: dens gyldighed, fortolkning, retsvirkninger og forvaltning. Ud over disse punkter regulerer den udnævnelsen, tilbagekaldelsen og fratrædelsen af Trustee samt dennes særlige egnethed til at udøve dette hverv.

På dette punkt havde man overvejet at kræve mere end den lovbestemte myndighedsalder for at kunne udøve hvervet som Trustee, men denne løsning blev i sidste ende ikke fulgt – hvilket man kan beklage, henset til Trustees betydelige forpligtelser med hensyn til investeringer og beslutninger.

Spørgsmålet er i realiteten både et alders- og kompetencespørgsmål: det er da også ofte banker, der varetager hvervet som Trustee i USA eller Storbritannien. Loven regulerer ligeledes:

• Trustees indbyrdes rettigheder og forpligtelser;
• eventuelle delegationer af beføjelser;
• Trustees beføjelser til at råde over trustens goder, foretage investeringer, stille sikkerhed og erhverve nye goder;
• begrænsninger på trustens varighed og retten til at henlægge midler;
• forholdet mellem Trustee og de begunstigede, herunder Trustees personlige ansvar over for disse;
• ændringer af eller ophør af trusten samt fordelingen af trustens goder;
• Trustees pligt til at aflægge regnskab for sin forvaltning.

Denne artikel er mere end blot en broget opremsning af de spørgsmål, der reguleres af trustens lov: den gør det nemlig muligt på få linjer at berøre alle de spørgsmål, der kan opstå ved stiftelsen, driften og ophøret af trusten. Den er derfor særlig nyttig for ethvert land, der ikke kender institutionen, men som ønsker at ratificere konventionen.

Tvangsarven og spørgsmålet om “sham trusts”

I praksis er tvangsarven, siden Jarre- og Colombier-afgørelserne, ikke en del af den internationale ordre public. Er arveloven eksempelvis den californiske lov, vil en testamentarisk trust stiftet i USA over goder beliggende i USA blive fuldbyrdet, selv om den krænker tvangsarven.

For goder beliggende i Frankrig kan tvangsarven derimod ikke tilsidesættes, siden indførelsen af udtagningsretten (droit de prélèvement) ved lov nr. 2021-1109 af 24. august 2021.

Et andet væsentligt praktisk spørgsmål: Haagerkonventionen regulerer ikke spørgsmålet om trustens fiktive karakter (sham trust): hvorvidt trusten er fiktiv eller ej, skal bedømmes efter loven på stiftelsesstedet eller den udenlandske lov, den er underlagt.

Værnetingets lov gengiver alene trustens retsvirkninger, uden at tage stilling til dens gyldighed – den lægges til grund som given. Et søgsmål om denne fiktivitet skal derfor om nødvendigt føres parallelt i de lande, hvor de forskellige trusts er stiftet.

Her ligger en reel vanskelighed, som straffedomstolen da også påpegede i den ovennævnte Wildenstein-sag. Løsningen ligger i gennemførelsen af det retlige samarbejde mellem landene.

Konventionens forbehold: en tredobbelt sikring

Konventionen indeholder endelig en række forbehold, der fungerer som beskyttelsesmekanismer. Selv om teksten har universel anvendelse, gælder den hverken for skatteretten eller i tilfælde, hvor den udpegede lov ikke kender trustinstituttet.

Haagerkonventionens artikel 15 bevarer udtrykkeligt de præceptive regler i den lov, der er udpeget af værnetingets regler, navnlig med hensyn til beskyttelse af tvangsarvinger (tvangsarv), formueordninger mellem ægtefæller, retten for personer under værgemål, overdragelse af ejendomsret og tinglige sikkerhedsrettigheder samt beskyttelse af kreditorer i tilfælde af insolvens.

Artikel 16 beskytter de umiddelbart anvendelige regler (lois de police) i værnetinget eller en tredjestat. Artikel 18 forbeholder undtagelsen om international ordre public. Disse bestemmelser udgør således en tredobbelt sikring, der garanterer, at en ratifikation af konventionen på ingen måde svækker Frankrigs mulighed for at beskytte sine grundlæggende interesser.

Konklusion

I sidste ende bør man, i det mindste som et første skridt, “skynde sig langsomt” med at ratificere Haagerkonventionen. Indførelsen af trust i fransk arveret ville dernæst være mere end nyttig, eftersom der ikke er nogen større retlig hindring for en sådan optagelse i fransk ret.